Заключение Венецианской комиссии об антикоммунизме на Украине

30 Июль 2016 автор: admin

Страсбург, Варшава, 21 декабря 2015 года CDL-AD(2015)041
Or.End
Заключение Венецианской комиссии № 823/2015
Заключение БДИПЧ № FОЕ-UKR/280/2015

ЕВРОПЕЙСКАЯ КОМИССИЯ «ЗА ДЕМОКРАТИЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО»
(ВЕНЕЦИАНСКАЯ КОМИССИЯ)

БЮРО ДЕМОКРАТИЧЕСКИХ ИНСТИТУТОВ И ПРАВ ЧЕЛОВЕКА ОБСЕ
(ОБСЕ/БДИПЧ)

СОВМЕСТНЫЙ ПРОМЕЖУТОЧНЫЙ ВЫВОД
ОТНОСИТЕЛЬНО ЗАКОНА УКРАИНЫ

ОБ ОСУЖДЕНИИ КОММУНИСТИЧЕСКОГО И НАЦИОНАЛ-
СОЦИАЛИСТИЧЕСКОГО (НАЦИСТСКОГО) ТОТАЛИТАРНЫХ
РЕЖИМОВ В УКРАИНЕ И ЗАПРЕТЕ ПРОПАГАНДЫ ИХ СИМВОЛИКИ

Принято Венецианской комиссией
на 105-м пленарном заседании
Венеция (18-19 декабря 2015 года)

Подготовлено на основе комментариев

г. Серджио БАРТОЛИ (заместитель члена Комиссии, Италия)
г. Вероники БЕЛКОВОЙ (член Комиссии, Чешская Республика)
г. Регины КИНЕР (член Комиссии, Швейцария)
г. Анны СУХОЦКОЙ (член Комиссии, Польша)
г. Бойко БОЕВА (эксперт, ОБСЕ/БДИПЧ)

СОДЕРЖАНИЕ
I. Введение 3
II. Объем анализа 3
III. Резюме 4
IV. История вопроса 6
V. Предварительные замечания 7
VI. Национальная законодательная база 8
А. Конституция Украины 8
В. Закон Украины № 317-VIII 10
1. Преамбула 10
2. Первая часть Закона Украины № 317-VIII (Статьи 1-6) 12
3. Вторая часть Закона Украины № 317-VIII (Статья 7 – итоговые и переходные положения) 15
VII. Международная правовая база 16
А. Международные стандарты 16
1. Объем защиты прав 17
2. Ограничения 19
В. Другие международные рекомендации 23
С. Национальное законодательство: примеры 25
VIII. Анализ 27
А. Законодательная процедура 27
В. Общие цели Закона Украины № 317-VIII 27
С. Замечания материально-правового характера 28
1. Свобода выражения взглядов 28
2. Свобода объединений 37
3. Избирательные права 41
IX. Выводы 43

I. Введение
1. 24 сентября 2015 года г-н Штефан Шеннах, Председатель Комитета Парламентской Ассамблеи по соблюдению обязательств государствами-членами Совета Европы, обратился к Венецианской комиссии с просьбой предоставить правовое заключение относительно Закона № 317-VIII «Об осуждении коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов в Украине и запрете пропаганды их символики» (CDL-REF(2015)045, далее – «Закона № 317-VIII» или «Закона») . Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ/БДИПЧ) присоединилось к Венецианской комиссии по подготовке этого заключения.
2. Докладчиками по этому выводу для Венецианской комиссии выступили господин Серджио Бартоли, госпожа Вероника Белкова, госпожа Регина Кинер и госпожа Анна Сухоцкая (члены Венецианской комиссии). От ОБСЕ/БДИПЧ в подготовке заключения принимал участие эксперт, господин Бойко Боев.
3. 16 ноября 2015 года в Киев, Украина, прибыла делегация в составе докладчика и двух членов Секретариата Венецианской комиссии, а также представителя и эксперта ОБСЕ/БДИПЧ. Они встретились с народными депутатами, специалистами Министерства юстиции, представителями Офиса Уполномоченного Верховной Рады Украины по правам человека и общественных организаций для обсуждения Закона № 317-VIII. Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ благодарны украинским собеседникам за готовность присоединиться к обсуждению.
4. Это заключение принято Венецианской комиссией на ее 105-м пленарном заседании (Венеция, 18-19 декабря 2015 года).
II. Объем анализа
5. Подготовленное общее заключение касается исключительно Закона № 317-VIII, предоставленного для анализа Парламентской Ассамблеей Совета Европы. Поэтому, имея ограниченный объект анализа, Заключение не является полным и всесторонним обзором всех законодательных актов, изменения в которые вносятся Законом № 317-VIII. Авторы этого общего заключения также не анализировали три другие закона , которые вместе с Законом № 317-VIII образовали так называемый «декоммунизационный пакет». Термин «декоммунизация» часто применяется для обозначения процесса преодоления коммунистического наследия в посткоммунистических государствах.
6. В совместном заключении подняты ключевые нерешенные и проблемные вопросы. В целях лаконичности, основное внимание в совместном заключении уделено положениям, которые нуждаются в пересмотре или усовершенствования, нежели положительным аспектам Закона № 317-VIII. Данные рекомендации основываются на международных стандартах в области прав человека и верховенства права, на соответствующих обязательствах стран-участниц ОБСЕ, стандартах Совета Европы и Организации Объединенных Наций, а также на примерах лучшего опыта и практики других государств-членов Совета Европы и стран участниц ОБСЕ. Там, где это представляется уместным, в совместном заключении сделана ссылка на аналогичные рекомендации, данные в предыдущих заключениях и отчетах Венецианской комиссии и ОБСЕ/БДИПЧ.
7. Общее заключение подготовлено на основе неофициального перевода Закона № 317-VIII. Поэтому возможны неточности, связанные с переводом.
8. Учитывая вышеизложенное, это общее заключение никоим образом не ограничивает содержания и не умаляет значения любых письменных или устных рекомендаций или комментариев относительно соответствующих нормативно-правовых актов или национального законодательства, которые Венецианская комиссия и/или ОБСЕ/БДИПЧ могут сделать в будущем.
III. Резюме
9. Прежде всего, следует отметить, что Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ признают право Украины запрещать или даже криминализировать использование определенной символики и пропаганды тоталитарных режимов. Подобное законодательство существует в ряде стран региона ОБСЕ и членов Совета Европы. В то же время, введенное Законом регулирование затрагивает права человека, в частности права на свободу выражения взглядов, на свободу объединений и собраний и избирательные права, поэтому оно должно соответствовать требованиям, установленным Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (далее – «Европейская конвенция») и другими региональными и международными правовыми документами в области прав человека. Закон № 317-VIII преследует законную цель, однако его положения недостаточно конкретны и четки для того, чтобы человек мог быть уверенным в законности или незаконности своих действий, и для того, чтобы предотвратить произвольное вмешательство органов государственной власти. Поэтому он не выдерживает трехсоставного теста относительно оправданности вмешательства государства в осуществление права (свободы), согласно которому это вмешательство должно основываться на законе, преследовать обусловленную законом цель и быть необходимым в демократическом обществе. Закон имеет слишком широкую сферу действия и вводит санкции, которые являются непропорциональными законной цели, которую он преследует. Любое объединение, которое не соблюдает требований Закона № 317-VIII, может быть запрещено, что является проблематичным, учитывая право каждого человека на свободу объединений. Проблема возникает особенно остро, когда речь идет о политических партиях, которые играют ключевую роль в обеспечении плюрализма и надлежащего функционирования демократии. Запрет политическим партиям участвовать в избирательном процессе или их роспуск должны рассматриваться только как крайняя мера, к которой прибегают в исключительных случаях. Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ призывают украинскую власть применять «мультиперспективный» подход к истории Украины, что способствует общему видению ее прошлого для укрепления социальной сплоченности, мира и демократии .
10. Учитывая вышеизложенное, Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ предоставляют следующие рекомендации, направленные на усовершенствование Закона № 317-VIII:
а) Символика: для обеспечения ясности и конкретности, Закон должен содержать менее обширный и исчерпывающий перечень запрещенной символики;
b) Пропаганда: это понятие должно быть четко определенным, особенно когда оно применяется в целях криминализации определенных действий;
с) Отрицание преступлений: соответствующие положения должны быть связаны с конкретными преступлениями, а не просто указывать на «преступную природу» режима в целом, что является слишком расплывчатым;
d) Санкции: только те действия, которые составляют действительную угрозу обществу, должны влечь за собой уголовную ответственность, которая должна быть пропорциональной тяжести совершенного преступления. Простое демонстрирование символики или использования названия не должно наказываться лишением свободы; и
е) Запрет объединений (в том числе политических партий): в Законе следует четко указать, что запрет любого объединения является крайней мерой, к которой можно прибегать только в исключительных случаях, пропорционально тяжести преступления. Это касается, в первую очередь, политических партий в свете их важной функции в демократическом обществе.
IV. История вопроса
11. Принятие Закона Украины № 317-VIII является частью процесса «декоммунизации», который проходит в Украине. В ходе этого процесса был подготовлен ряд законопроектов относительно «декоммунизации», ни один из которых не был принят. Между тем, в апреле 2015 года Парламент принял Закон № 317-VIII в пакете с тремя другими законами, а именно:
а) Законом № 314-VIII «О правовом статусе и почтении памяти борцов за независимость Украины в XX веке»;
b) Законом № 315-VIII «Об увековечении победы над нацизмом во Второй мировой войне 1939-1945 годов»; и
с) Законом № 316-VIII «О доступе к архивам репрессивных органов коммунистического тоталитарного режима 1917-1991 годов».
12. Все четыре закона были вынесены на рассмотрение Парламента 9 апреля 2015 года и приняты в тот же день по ускоренной процедуре (с определенными изменениями), но без общественного обсуждения, что дало повод для критики .
13. После принятия этих законов группа ученых и экспертов по украинским вопросам, представляющих разные страны, направили Президенту П. Порошенко и Председателю Верховной Рады В. Гройсману открытое письмо с призывом не подписывать эти законы . Члены группы считали, что дух и буква законов «противоречат одному из основополагающих политических прав: праву на свободу слова».
14. 15 мая 2015 года Закон № 317-VIII был подписан Президентом Украины П. Порошенко вместе с тремя другими законами. Все четыре закона вступили в силу 21 мая 2015 года.
V. Предварительные замечания
15. Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ признают право Украины запрещать или даже криминализировать использование определенной символики и пропаганды тоталитарных режимов. Украина – не первая из посткоммунистических стран, принимающих закон о «декоммунизации». Отдельные нормативно-правовые акты, которые осуждают тоталитарные режимы и их символику в разной форме, существуют в ряде других стран. В некоторых государствах соответствующие положения предусмотрены на уровне конституции, в других – на уровне законов (см. Раздел VII, С., ниже).
16. Закон № 317-VIII преследует законные цели; некоторые из них перечислены в Преамбуле. Осуждение тяжких преступлений, совершенных тоталитарными режимами, повышение информированности граждан об этих преступлениях и проведение мероприятий, направленных на предотвращение возвращения таких режимов, в общем, в полной мере соответствует принципам демократии, верховенства права и защиты прав человека. Соответствующую практику можно рассматривать как реализацию концепции «демократии, способной себя защитить» . Она оправдана с точки зрения решений Европейского суда по правам человека относительно высказываний об «отрицании преступлений» против человечности, поскольку направлена на криминализацию «надругательства над памятью миллионов жертв» (см. Статью 3.1 Закона № 317-VIII).
17. Как отметила Европейская комиссия в отчете «Память о преступлениях тоталитарных режимов в Европе» перед Европейским Парламентом и Советом, «…каждое государство-член предприняло различные меры (например, обеспечение правосудия для жертв и правосудия для виновных, расследование, символическая политика и т.д.), в зависимости от своих национальных особенностей. Даже в тех государствах-членах, имеющих подобный опыт тоталитарных режимов, применяемые правовые инструменты, меры и практика могут отличаться, также как и сроки их принятия, и сроки внедрения» .
18. Учитывая сложные обстоятельства, которые сложились в последнее время в Украине, важно должным образом проанализировать и учесть потенциальное влияние законов о «декоммунизации» (прежде всего, Закона № 317-VIII) и разработанной на их основе политики на социальную сплоченность. Такое влияние приобретает большое значение в контексте формирования исторической памяти для страны. Необходимо, чтобы имплементация указанных законов происходила сбалансировано, что предполагает их обсуждение на местном уровне в интересах мирной интеграции общества.
VI. Национальная законодательная база
А. Конституция Украины
19. Раздел I Конституции Украины определяет общие конституционные принципы. В этом Разделе Статья 3 гласит, что «права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства. Государство отвечает перед человеком за свою деятельность. Утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства» (часть 2), а Статья 8 признает принцип верховенства права. Нормативно-правовые акты заключаются на основе Конституции и должны соответствовать ей как Основному закону государства.
20. Статья 11 Конституции утверждает, что «государство способствует консолидации и развитию украинской нации, ее исторического самосознания, традиций и культуры, а также развитию этнической, культурной, языковой и религиозной самобытности всех коренных народов и национальных меньшинств Украины». Четыре украинские законы о «декоммунизации», в том числе Закон № 317-VIII, очевидно, опираются на положения данной Статьи.
21. В соответствии со статьей 15 Конституции, общественная жизнь в Украине основывается на принципах политического, экономического и идеологического многообразия, «никакая идеология не может признаваться государством как обязательная» (часть 2), цензура запрещена (часть 3), а государство гарантирует «свободу политической деятельности, не запрещенной Конституцией и законами Украины» (часть 4).
22. Перечень прав человека и основных свобод изложен в Разделе II Конституции:
– Статья 34 гарантирует право на свободу выражения мнений и убеждений; в соответствии с ней, каждый имеет право свободно собирать, хранить, использовать и распространять информацию. Ограничение этих прав возможно только на условиях, предусмотренных в части 3 статьи 34. Так, любое ограничение может применяться только в соответствии с законом и с законной целью (а именно: в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья населения, для защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия).
– Согласно статье 36, граждане Украины имеют право на свободу объединения в политические партии и общественные организации, за исключением ограничений, установленных законом в интересах национальной безопасности и общественного порядка, охраны здоровья населения или защиты прав и свобод других людей (часть 1). Ограничения относительно членства в политических партиях устанавливаются исключительно Конституцией и законами Украины (часть 2).
– Статья 37 касается запрета политических партий и общественных объединений. Создание и деятельность политических партий и общественных организаций запрещаются, если их «программные цели или действия направлены на ликвидацию независимости Украины, смену конституционного строя насильственным путем, нарушение суверенитета и территориальной целостности государства, подрыв его безопасности, незаконный захват государственной власти, пропаганду войны, насилия, на разжигание межэтнической, расовой, религиозной вражды, посягательство на права и свободы человека, здоровье населения» (часть 1). Согласно части 4 Статьи 37, запрет деятельности объединений граждан осуществляется только в судебном порядке.
– Политические права граждан – то есть право принимать участие в управлении государственными делами, во всеукраинском и местных референдумах, свободно избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления – гарантированы Статьей 38.
– Согласно статье 140, «[м]естное самоуправление является правом территориальной общины – жителей села или добровольного объединения в сельскую общину жителей нескольких сел, поселка и города – самостоятельно решать вопросы местного значения в пределах Конституции и законов Украины» (часть 1) .
23. Наконец, в соответствии со Статьей 9 Конституции Украины, «действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины».
В. Закон Украины № 317-VIII
1. Преамбула
24. В Преамбуле к Закону № 317-VIII сделана ссылка на Всеобщую декларацию прав человека (далее – «Всеобщая декларация»), резолюции Парламентской Ассамблеи Совета Европы , резолюции и декларации Парламентской Ассамблеи ОБСЕ и Европейского Парламента , а также на совместное заявление нескольких делегаций в ООН по случаю 70-й годовщины Голодомора – Великого голода 1932-1933 годов в Украине . Здесь также определены цели принятия Закона, а именно: обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина; укрепление независимого, демократического, правового государства; содействие консолидации и развитию украинской нации в соответствии со Статьей 11 Конституции; недопущение повторения преступлений коммунистического и нацистского тоталитарных режимов; недопущение дискриминации, восстановление исторической и социальной справедливости. Такие формулировки являются типовыми для законов о «декоммунизации», то есть законов, направленных на демонтаж коммунистического наследия в посткоммунистических странах.
25. Особым в формулировке Преамбулы к Закону № 317-VIII является акцент на его направленности также на «устранение угрозы независимости, суверенитета, территориальной целостности и национальной безопасности Украины», что, разумеется, связано с недавними и текущими событиями в стране.
26. Следовательно, Закон следует воспринимать в контексте современной украинской истории. В ХХ веке народ Украины испытал страдания во время двух тоталитарных режимов: советского режима 1917-1991 годов и нацистского режима в 1941-1945 годах. Во время Второй мировой войны Украина потеряла значительную часть населения, и еще больше людей умерло в результате Голодомора 1932-1933 годов. Оба тоталитарных режима были навязаны Украине извне, поэтому осуждение этих режимов власть воспринимает как подтверждение права нации на самоопределение и на независимую государственность. В 2006 году Парламент Украины принял закон, признававший Голодомор актом геноцида . Кроме того, в 2015 году Верховная Рада Украины приняла постановление о признании геноцида крымско-татарского народа в 1944 году .
27. Закон № 317-VIII имеет две основные части. Первая часть (Статьи 1-6) определяет основные термины (Статья 1), осуждает коммунистический и нацистский режимы как «преступные … и несовместимые с основополагающими правами и свободами человека и гражданина» (Статья 2.1 и 2.2), запрещает пропаганду этих режимов, использование и пропаганду символики этих режимов (Статьи 3-4), а также устанавливает нормы расследования и распространения информации о преступлениях, совершенных представителями указанных режимов (Статья 5). Здесь также констатируется, что «лица, виновные в нарушении требований настоящего Закона, несут ответственность в соответствии с законом» (Статья 6.1).
28. Вторая часть Закона содержит заключительные и переходные положения. Закон вносит изменения в пятнадцать законодательных актов, а именно: Уголовный кодекс Украины, Закон «О печатных средствах массовой информации (прессе) в Украине», Закон «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», Закон «Об информационных агентствах», Закон «О выборах Президента Украины», Закон «О местных государственных администрациях», Закон «О политических партиях в Украине», Закон «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей», Закон «О географических названиях», Закон «О телевидении и радиовещании», Закон «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов», Закон «Об информации», Закон «О выборах народных депутатов Украины», Закон «Об общественных объединениях» и Закон «О присвоении юридическим лицам и объектам права собственности имен (псевдонимов) физических лиц, юбилейных и праздничных дат, названий и дат исторических событий». Даже перечень указанных законов свидетельствует о чрезвычайно широкой сфере применения Закона № 317-VIII и о потенциально далеко идущих последствиях его имплементации.
2. Первая часть Закона № 317-VIII (Статьи 1-6)
Статья 1
29. В этой Статье дано определение терминов, употребляемых в Законе: «коммунистическая партия» (пункт 1 части 1); «пропаганда коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов» (пункт 2 части 1); «советские органы государственной безопасности» (пункт 3 части 1); «символика коммунистического тоталитарного режима» (подпункты а-ж пункта 4 части 1) и «символика национал-социалистического (нацистского) тоталитарного режима» (подпункты а-д пункта 5 части 1).
30. Определение символики является весьма широким и охватывает флаги, гербы, гимны, разнообразные изображения и другую атрибутику, памятники, лозунги, географические названия и тому подобное. Примечательно, что определение коммунистической символики распространяется не только на символы, непосредственно связанные с территорией Украины (например, на флаги и гербы других коммунистических стран), тогда как определение нацистской символики четко ограничено символами Национал-социалистической рабочей партии Германии (НСДАП).
31. Закон определяет пропаганду коммунистического и нацистского тоталитарного режимов как «публичное отрицание, в частности посредством средств массовой информации, преступного характера коммунистического тоталитарного режима 1917-1991 годов в Украине, национал-социалистического (нацистского) тоталитарного режима, распространение информации, направленной на оправдание преступного характера коммунистического, национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов, деятельности советских органов государственной безопасности, установление советской власти на территории Украины или в отдельных административно-территориальных единицах, преследование участников борьбы за независимость Украины в XX веке, изготовление и/или распространение, а также публичное использование продукции, содержащей символику коммунистического, национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов». Таким образом, незаконная «пропаганда» может осуществляться в форме трех различных видов деятельности: (1) публичного отрицания преступного характера указанных режимов, (2) распространения информации, направленной на оправдание их преступного характера и (3) изготовления и/или распространения, а также публичного использования продукции, содержащей символику этих режимов (см. Раздел VII., C., 1, a) ниже).
Статья 2
32. Настоящая Статья осуждает коммунистический тоталитарный режим 1917-1991 годов в Украине и нацистский тоталитарный режим.
Статья 3
33. Эта статья запрещает пропаганду коммунистического и нацистского режимов и их символики (часть 1). Такая пропаганда является основанием для отказа в регистрации и/или прекращении деятельности юридического лица, политической партии, иного объединения граждан или средства массовой информации (часть 2). Деятельность юридических лиц, политических партий, других объединений граждан, (печатных) СМИ, которые не выполняют требования Закона, подлежит прекращению в судебном порядке. Выпуск таких СМИ запрещается (часть 3). Однако решение о несоблюдении ими требований Закона принимает центральный орган исполнительной власти. Порядок принятия такого решения должен определить Кабинет Министров Украины (часть 4). В случае несоблюдения требований Закона со стороны политических партий или их ячеек, такое решение влечет за собой запрет быть субъектом избирательного процесса (часть 5).
Статья 4
34. Настоящая Статья запрещает использование и пропаганду символики коммунистического и нацистского режимов. Соответственно, изготовление, распространение и публичное использование такой символики (в том числе в виде сувенирной продукции), публичное исполнение гимнов СССР, Украинской ССР (УССР), других союзных и автономных советских республик или их фрагментов запрещено на всей территории Украины (часть 1). Исключения из этого правила предусмотрены в частях 2 и 3 Статьи 4 (например: демонстрация запрещенной символики в экспозициях музеев, на тематических выставках и тому подобное; в произведениях искусства, созданных до вступления в силу настоящего Закона, на надгробных сооружениях, расположенных на территории мест захоронений, мест почетных захоронений; в частных коллекциях и частных архивных собраниях или в качестве объектов антикварной торговли). Кроме того, запрет не распространяется на использование указанной символики в пособиях, учебниках и других материалах научного, образовательного и учебного характера и в произведениях искусства, созданных после вступления в силу настоящего Закона, при условии, что это не приводит к пропаганде преступного характера двух тоталитарных режимов (не пронумерована часть).
Статья 5
35. Настоящая Статья обязывает государство: расследовать преступления геноцида, преступления против человечества и человечности, военные преступления, совершенные в Украине представителями коммунистического или нацистского режимов в 1917-1991 годах; принимать меры для повышения осведомленности общественности об этих преступлениях, поощрять и поддерживать деятельность неправительственных учреждений и организаций, которые проводят исследовательскую и просветительскую работу по таким преступлениям. Архивные документы, связанные с преступлениями тоталитарных режимов, не относятся к информации с ограниченным доступом и должны обнародоваться.
Статья 6
36. Настоящая Статья устанавливает правила ответственности, согласно которым «лица, виновные в нарушении требований настоящего Закона, несут ответственность в соответствии с законом», то есть Уголовным кодексом.
3. Вторая часть Закона № 317-VIII (Статья 7 – заключительные и переходные положения)
37. Статья 7.2.1 вносит изменения в Уголовный кодекс Украины, определяя новый вид уголовного правонарушения, а именно изготовление, распространение коммунистической, нацистской символики и пропаганду коммунистического и нацистского тоталитарных режимов (новая Статья 4361). Правонарушения заключается в изготовлении, распространении, а также публичном использовании символики коммунистического или нацистского режимов, в том числе в виде сувенирной продукции, публичном исполнении гимнов СССР, Украинской ССР, других союзных и автономных советских республик или их фрагментов, кроме случаев, предусмотренных частями второй и третьей Статьи 4 Закона. Совершение таких действий наказывается ограничением или лишением свободы на срок до пяти лет (на срок от пяти до десяти лет, если эти же действия совершены лицом, которое является представителем власти, или совершенные повторно, или организованной группой, или с использованием средств массовой информации) с конфискацией имущества или без таковой.
38. Части 2.6 и 2.9 Статьи 7 устанавливают требование о переименовании географических объектов, в названии которых использованы имена или псевдонимы лиц, занимавших руководящие должности при коммунистическом режиме, и демонтировать памятники и памятные знаки, связанные с этими лицами и определенными событиями в истории Украины. Задача по переименованию географических объектов и демонтажа памятников возложена на сельские, поселковые, городские советы или сельских, поселковых, городских голов и должна быть выполнена в шестимесячный срок со дня вступления в силу настоящего Закона. В случае невыполнения этого требования указанными ответственными органами данное переименование осуществляется распоряжением главы соответствующей областной государственной администрации в трехмесячный срок, исчисляемый с момента окончания первого срока (пункт 6 части 2 Статьи 7). Согласно данным Украинского института национальной памяти, требование о переименования географических названий касается 84 городов, в том числе Днепропетровска, третьего по величине города Украины, и более 900 сел и поселков . Данное требование также распространяется на названия районов, парков, улиц и площадей, мостов и подобных объектов.
VII. Международная правовая база
39. Закон № 317-VIII проанализирован и оценен на его соответствие применяемым европейским и международным стандартам, изложенным в документах, имеющих обязательную силу, и документах «мягкого» права на международном и европейском уровнях, а также на уровне ОБСЕ.
A. Международные стандарты
40. В действующей редакции Закон № 317-VIII может сказаться на реализации лицами права на свободу выражения взглядов (Статья 10 Европейской конвенции, Статья 19 Всеобщей декларации и Статья 19 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее – «Международный пакт») , права на свободу объединений (Статья 11 Европейской конвенции, Статья 20 Всеобщей декларации и Статья 22 Международного пакта) и избирательных прав (статья 3 Протокола I к Европейской конвенции и Статья 25 Международного пакта). Все указанные права охвачены также обязательствами в рамках ОБСЕ, которые государства-участники, в том числе Украины, обязались выполнять. Особое значение в данном контексте приобретают параграфы 9 и 10 Документа Копенгагенского совещания СБСЕ .
41. Статья 7 Европейской конвенции, Статья 11.2 Всеобщей декларации и Статья 15 Международного пакта закрепляют принцип nullum crimen sine lege (нет преступления без закона, который его предусматривает), который имеет непосредственное отношение к обсуждаемой проблеме. Этот принцип означает, что «никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления вследствие какого-либо действия или бездействия, которое, в соответствии с действующим на момент его совершения национальным законодательством или международным правом, не являлось уголовным преступлением» (Статья 15.1 Международного пакта). Согласно статье 15 Европейской конвенции и Статьи 4.2 Международного пакта, отступление от этого принципа не допускается.
42. Ниже рассмотрены международные стандарты по обеспечению свободы выражения взглядов, в частности предусмотренные Статьей 10 Европейской конвенции, поскольку положения Закона № 317-VIII, скорее всего, повлияют на реализацию именно этого права. Право на свободу объединений и избирательные права будут предметом анализа позже, в разделе, посвященном потенциально проблематичным аспектам Закона 317-VIII (см. п. 82, ниже).
1. Объем защиты прав
43. Статья 10 Европейской конвенции защищает не только суть выраженных идей и информации, но и форму, в которой они передаются . Таким образом, сфера действия Статьи 10 Европейской конвенции охватывает невербальное донесение идей и впечатлений, в том числе путем ношения или демонстрации символики , или совершения символических действий . Например, Европейский суд по правам человека признал, что демонстрация атрибута, ассоциированного с политическим движением или организацией – например, флага – может рассматриваться как выражение привязанности лица к определенным идеям или их изложению и, следовательно, подпадает под определение «выражение», право на которое защищено статьей 10 Европейской конвенции. В одном из недавно рассмотренных дел Суд вновь подтвердил, что действие статьи 10 Европейской конвенции распространяется «не только на более общие формы выражения, такие как устные высказывания или письменные тексты, но и на другие, менее очевидные средства, с помощью которых люди иногда могут доносить взгляды, послания, мысли и критику» . Особая защита предоставлена политической речи как предпосылке и необходимой составляющей демократии. Как правило, свобода выражения политических взглядов получает более высокий уровень защиты, учитывая ее важность в демократическом обществе .
44. По мнению Европейского суда по правам человека, коммуникация подлежит защите независимо от ее содержания. В своем известном решении по делу Handyside Суд отметил, что свобода выражения «касается не только той «информации» или тех «идей», которые благосклонно воспринимаются или считаются безобидными или нейтральными, но также и тех, которые оскорбляют, шокируют или возмущают государство или определенные слои населения» .
45. Европейская комиссия по правам человека (бывшая Комиссия) и Европейский суд по правам человека рассматривали немало дел в связи со Статьей 10 Европейской конвенции, которые касались отрицания Холокоста и других заявлений о преступлениях нацизма. Бывшая Комиссия и Суд признали большинство таких жалоб неприемлемыми; в тех немногих случаях, когда они все же рассматривали дела по существу, они либо устанавливали, что вмешательство Государства в осуществление заявителем права на свободу выражения взглядов было «необходимым в демократическом обществе» , либо ссылались на Статью 17 Европейской конвенции, признавая жалобы несовместимыми ratione materiae (в силу обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения) с положениями Европейской Конвенции по правам человека .
46. Кроме тех случаев, когда речь идет о преступлениях, совершенных нацистским режимом, Европейский суд по правам человека до сих пор крайне неохотно признавал нарушение права на свободу выражения взглядов в делах, связанных с историческими дискуссиями. Определяя, было ли вмешательство Государства в реализацию свободы личности делать заявления по проблемным вопросам истории «необходимым в демократическом обществе», Суд всегда рассматривает ряд факторов: способ, которым были высказаны оспариваемые заявления и которым они могли бы быть высказаны, конкретные интересы или права, затронутые такими заявлениями, возможное влияние сделанных заявлений и продолжительность времени, прошедшая после соответствующих исторических событий .
2. Ограничения
47. В соответствии со статьей 10.2 Европейской конвенции, осуществление свобод, определенных в параграфе 1, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциям, которые «установлены законом». В своих решениях Европейский суд по правам человека уточняет, что закон должен быть доступным и предсказуемым, то есть изложенным с достаточной точностью, чтобы человек мог регулировать свое поведение . Кроме того, в национальном законодательстве должно быть предусмотрено «средство правовой защиты от произвольных вмешательств органов государства в реализацию прав, гарантированных Конвенцией» .
48. В случае уголовно-правовых санкций, недостаточная конкретность, то есть недостаток четкости и точности в формулировках, может привести к нарушению принципа nullum crimen sine lege, закрепленного в статье 7 Европейской конвенции . В соответствии с этим принципом, «никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного правонарушения на основании любого действия или бездействия, которое в момент его совершения не являлось уголовным преступлением в соответствии с национальным законом или международным правом» (Статья 7 Европейской конвенции). Этот принцип является абсолютным и не подпадает ни под одно ограничение или отступление.
49. Закон № 327-VIII устанавливает новый вид уголовного преступления, а именно изготовление, распространение коммунистической, нацистской символики и пропаганду коммунистического и нацистского тоталитарных режимов (новая Статья 4361). Некоторые термины в указанном положении являются неконкретными и расплывчатыми. Следовательно, преследование и наказание за совершение такого правонарушения может, в зависимости от обстоятельств, нарушать принцип nullum crimen sine lege.
50. Свобода выражения взглядов может быть ограничена только тогда, когда такое ограничение преследует «легитимную цель», как определено в Статье 10.2 Европейской конвенции (то есть в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественной безопасности, для предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности, для защиты репутации или прав других лиц, для предотвращения разглашения конфиденциальной информации или для поддержания авторитета и беспристрастности суда).
51. В этом контексте стоит отдельно отметить тот факт, что Закон № 317-VIII затрагивает свободу выражения мнений, которая осуществляется в политической речи. Примечательно, что и Европейский суд по правам человека, и Комитет по правам человека ООН считают политическую речь особенно чувствительным объектом защиты, предоставляемой Статьей 10 Европейской конвенции и статьей 19 Международного пакта . В своей правоприменительной практике Европейский суд по правам человека устанавливает, что ограничения свободы выражения политических мнений могут быть обоснованными только «наличием острой и конкретной общественной необходимости» , применяя узкий подход в оценке необходимости ограничительных мер, предусмотренных законом.
52. В тех случаях, когда речь шла об использовании и показе символики, Суд подчеркивал, что следует вести себя особенно осторожно, вводя ограничения, а особенно в случаях, когда используется символика, которая имеет много значений. Таким образом, Суд осознает риск того, что полный запрет такой символики приведет к ограничению ее использования в контексте, в котором ни одно ограничение не может быть оправданным . Применительно к Закону № 317-VIII, это касается, в основном, символики, использовавшейся коммунистическим режимом, но может иметь более широкий смысл и за пределами того режима.
53. В решении по делу Vajnai Европейский суд по правам человека также отметил, что чувства общественности – какими бы понятными и естественными они ни были – не могут быть подтверждением существования острой общественной необходимости. По мнению Суда, правовая система, «которая накладывает ограничения на права человека с целью удовлетворить диктат общественных чувств – реальных или мнимых – не соответствует требованию необходимой и конкретной общественной потребности, которая признается в демократическом обществе, поскольку общество должно оставаться здравомыслящим в своих суждениях. Придерживаться противоположной точки зрения – значит подвергать свободу слова и свободу выражения взглядов необоснованно широкому ограничению «на всякий случай» во избежание смуты» . С другой стороны, во многих делах Суд рассматривал конкретный исторический опыт и контекст как «весомый фактор в оценке того, существует ли безотлагательная общественная необходимость» .
54. Свободу выражения взглядов считают «одной из фундаментальных основ демократического общества и одним из основных условий его развития и самореализации каждой личности» . Поэтому любое вмешательство в осуществление свободы выражения взглядов должно быть «пропорционально законной цели, которая при этом преследуется» . Государство должно достичь надлежащего баланса между необходимыми ограничениями прав личности и необходимостью в защите других важных общественных ценностей . Оценивая пропорциональность, следует принять во внимание следующие факторы: важность прав и ценностей, которые могут быть ограничены (Направлено ли вмешательство на какой-либо важный объект?), масштаб и степень вмешательства (Сколько человек оно может задеть? Насколько радикально ограничивается право? Какие санкции предусмотрены?).
55. Европейский суд по правам человека подтвердил на примере своей устоявшейся практике, что хотя могут существовать исключения в отношении свободы выражения взглядов, они «должны иметь узкое толкование», а «необходимость в применении таких ограничений должна быть убедительно доказана» .
56. В этой связи Суд отметил, что согласно Статье 10.2 Европейской конвенции Государства имеют узкие рамки в отношении ограничения политических выступлений или дебатов по вопросам, представляющим общий интерес . Суд считает, что в демократическом обществе даже небольшие и неформальные группы активистов должны иметь возможность эффективно осуществлять свою деятельность и что существует немаловажный общественный интерес в том, чтобы дать возможность таким неформальным группам и лицам участвовать в общественном обсуждении, распространяя информацию и идеи по вопросам, представляющим общий общественный интерес .
57. В ряде решений Европейский суд по правам человека указывал на «охлаждающий эффект», который производит страх испытать санкции в отношении реализации свободы выражения мнения. Этот эффект также учитывают, оценивая пропорциональность – а значит и оправданность – наложенных санкций .
58. Более того, санкции, как и любые ограничения, должны быть пропорциональными / соизмеримыми преследуемой законной цели. Как правило, и Суд, и Комитет по правам человека ООН настаивают, что лишение свободы является неприемлемым наказанием за ненасильственные способы выражения взглядов . Комитет по правам человека ООН также подчеркнул, что журналисты не должны подвергаться наказаниям за то, что они законно выполняют свои функции .

B. Другие международные рекомендации
59. В своем совместном резюме amicus curiae 2013 года для Конституционного суда Молдовы Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ прокомментировали запрет на использование символики тоталитарного коммунистического режима и пропаганды тоталитарной идеологии в Республике Молдова . Дополнительные рекомендации относительно партийной символики можно найти в совместной публикации ОБСЕ/БДИПЧ и Венецианской комиссии «Руководящие принципы правового регулирования деятельности политических партий» . Согласно им, вполне разумными являются требования к порядку регистрации политических партий, например, запрет на использование названий и символики, ассоциирующихся с национальными или религиозными институтами, а также требования к названиям и символике партии во избежание путаницы. Важными документами по вопросам деятельности политических партий и их роспуска является Отчет Венецианской комиссии относительно участия политических партий в выборах , Положение о запрете и роспуске политических партий и аналогичных мерах, принятых Венецианской комиссией .
60. Парламентская Ассамблея Совета Европы приняла две резолюции по осуждению тоталитарных коммунистических режимов: Резолюцию № 1096 (1996) о мерах по ликвидации наследия бывших коммунистических тоталитарных систем и Резолюцию № 1481 (2006) о необходимости международного осуждения преступлений тоталитарных коммунистических режимов . В этом контексте уместно также вспомнить Резолюцию № 1495 (2006) по борьбе с возрождением нацистской идеологии и Резолюцию № 1652 (2009) по отношению к памятникам, которые имеют противоречивую историческую интерпретацию в государствах-членах Совета Европы . В этих международно-правовых документах дана оценка тоталитарным режимам и/или идеологиям, хотя они непосредственно не касаются вопросов тоталитарной символики или ее пропаганды.
61. ОБСЕ приняла Вильнюсскую Декларацию, указав в одной из ее резолюций, что «в двадцатом веке европейские страны пережили два мощных тоталитарных режима, нацистский и сталинский, которые несли с собой геноцид, нарушения прав и свобод человека, военные преступления и преступления против человечества». Резолюция призывает все государства-участники ОБСЕ занять «единую позицию, которая отвергает тоталитарное правление в любой форме независимо от ее идеологической основы»; и выражает глубокую обеспокоенность по поводу «возвеличивания тоталитарных режимов, в том числе проведения публичных демонстраций в ознаменование нацистского или сталинского прошлого» .
62. В то же время, в Люблянских рекомендациях по интеграции различных обществ ОБСЕ отмечает, что вопросы исторической памяти (в частности показ и использование символики в публичных местах) должны рассматриваться взвешенно, с учетом их влияния на социальную сплоченность в стране. Рекомендация 50 содержит призыв к государствам-участникам «содействовать интеграции, с пониманием относясь к притязаниям и особой чувствительности со стороны групп, составляющих как меньшинство, так и большинство, к демонстрации и использованию символов в общем публичном пространстве. Проявляя заботу о свободе выражения, государствам следует избегать использования символов, которые разъединяют, и настоятельно рекомендовать негосударственным игрокам не демонстрировать такие символы. Там, где это приемлемо, следует искать возможности для поощрения использования инклюзивных символов» .
63. В 2005 году, в ответ на предложение депутатов Европейского Парламента от Германии принять антирасистские законодательные нормы, запрещающие использование нацистской символики в странах ЕС, депутаты Европарламента от четырех посткоммунистических стран (Чехии, Венгрии, Литвы и Словакии) заявили, что запрет должен распространяться также на коммунистическую символику. Европейская комиссия не приняла эту инициативу, считая нецелесообразным включать указанные вопросы в нормативный акт, направленный на борьбу с расизмом, и посоветовала оставить соответствующие шаги на усмотрение национальных правительств .
64. Однако в 2008 году Европейский Парламент принял «Резолюцию в память о Голодоморе – искусственном голоде в Украине 1932-1933 годов», которой признал «Голодомор [...] ужасным преступлением против украинского народа и против человечности» (Статья E.1 (a)).
65. Годом позже, в 2009, Европейский Парламент принял резолюцию № 213 относительно европейского сознания и тоталитаризма , в которой выражено решительное осуждение всех тоталитарных и недемократических режимов, но не поднят вопрос об использовании их символики.
66. В декабре 2010 года министры иностранных дел Латвии, Болгарии, Румынии и Чехии призвали Европейскую комиссию «криминализировать одобрение, отрицание или умаление преступлений коммунистических режимов». Тогда же в своем отчете перед Европейским Парламентом и Советом «Память о преступлениях тоталитарных режимов в Европе» Европейская комиссия отметила, что государства-члены расходятся в своем отношении к этому вопросу и что отсутствуют условия для принятия соответствующего законодательства. В то же время Комиссия подчеркнула необходимость более детального изучения проблемы .
C. Национальное законодательство: примеры
67. Идея запрета пропаганды тоталитарной идеологии в целом и идеологии национал-социализма и коммунизма в частности не нова. Законодательный запрет на использование нацистской символики и/или нацистской пропаганды существует в Австрии , Беларуси , Бразилии , Франции и Российской Федерации . Законы, запрещающие использование коммунистических символов, приняты в бывшей Чехословакии , Венгрии , Литве и Польше . Некоторые другие страны запретили использование тоталитарной и неконституционной символики или соответствующую пропаганду без указания, охватывают ли такие нормы коммунистическую символику и идеологию. К этим странам относятся Албания , Чехия , Италия , Словакия и в определенной степени Германия .
68. Существуют также другие акты национального законодательства, касающиеся бывших тоталитарных режимов (например, Закон Чешской Республики о незаконности коммунистического режима и о сопротивлении ему с 1993 года ).
69. Соответствие некоторых из этих законодательных актов международным стандартам в области прав человека было обжаловано в конституционных судах бывшей Чехословакии (1992 ), Венгрии (2000, 2013 ), Польши (2011 ) и Молдовы (2013 ). Все четыре конституционных суда критически отнеслись к законам, запрещающим использование определенных политических символов, признали их неконституционными частично (Чехословакия, Польша) или в целом (Венгрия 2013) и потребовали от законодателей пересмотреть указанные законы в установленный срок в соответствии с решениями этих судов.
70. Постановлению Конституционного суда Венгрии о запрете коммунистической и национал-социалистической символики предшествовало решение Европейского суда по правам человека, который постановил, среди прочего, что символическое значение красной звезды слишком амбивалентно, чтобы вызвать необходимость в полном запрете этого символа, и что общий запрет этого символа не соответствует требованию о необходимости, предусмотренному в Статье 10.2 Европейской конвенции . Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ в своем совместном резюме amicus curiae для Конституционного суда Молдовы о запрете использования символики тоталитарного коммунистического режима и пропаганды тоталитарной идеологии в Республике Молдова также отметили специфическую природу такого запрета и важность соблюдения требования о необходимости в случае, когда лицо было привлечено к уголовной ответственности за простую демонстрацию символики без должного анализа того, была ли символика проявлением опасной пропаганды .
VIII. Анализ
71. В этом разделе проанализировано соответствие Закона № 317-VIII нормам Конституции Украины, применимым к европейским и международным стандартам, а также причастным элементам сравнительного конституционного права.
A. Законодательная процедура
72. Закон № 317-VIII был принят по ускоренной процедуре без общественного обсуждения. Непонятно, соответствует ли такая процедура требованиям Конституции Украины и законов, определяющих порядок принятия нормативно-правовых актов. Отмечая, что отсутствие прозрачных законотворческих процедур, в частности консультаций с общественностью, как правило, приводит к проблемам с ответственным исполнением законов, авторы общего заключения в то же время признают, что это не ставит под сомнение статус Закона № 317-VIII как законодательного акта.
B. Общие цели Закона № 317-VIII

Комментарии закрыты.